湖南省人民政府办公厅关于印发

《湖南省2014年行政执法指导案例》的通知

湘政办发〔2015〕2号

HNPR—2015—01002

 

各市州、县市区人民政府，省政府各厅委、各直属机构：

　　为规范行政执法行为，提升行政执法水平，推进依法行政，经省人民政府同意，现将《湖南省2014年行政执法指导案例》印发给你们。

　　湖南省人民政府办公厅     

　　2015年1月14日   

　　

湖南省2014年行政执法指导案例

 

目  录

 

　　1．用人单位实行承包经营的，由职工劳动关系所在单位承担工伤保险责任（HNPC〔2014〕第1号）

　　2．用人单位未依法组织上岗前及离岗时职业健康检查应当承担工伤保险责任（HNPC〔2014〕第2号）

　　3．经营营养成分不符合食品安全标准的保健食品行政处罚案（HNPC〔2014〕第3号）

　　4．销售未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业生产的化妆品丸美养身套盒行政处罚案（HNPC〔2014〕第4号）

 

 

用人单位实行承包经营的，由职工劳动关系

所在单位承担工伤保险责任

HNPC〔2014〕第1号

 

　　行政执法机关：永州市人力资源和社会保障局

　　当事人：1．DQ建筑安装集团有限责任公司（以下简称DQ 公司）

　　　　　　2．李某元（已亡，生前系DQ公司员工）

　　　　　　3．刘某芳（申请人，系已故李某元之妻，祁阳县龚家坪某村村民）

　　一、案件事实

　　DQ公司承建省道S325线道县祥林铺至江永龙虎关公路第A4合同段修路工程。2012年4月28日，DQ公司承建的省道S325公路第A4合同段修路工程项目部工作人员刘某生将合同段路面两边挡土墙和水沟及涵洞八字口工程发包给刘某明。刘某明承包后，雇请李某元到其承包的该工程进行施工。2012年6月19日，郭某民驾驶轿车因操作不当，将正在S325线江永县厂子铺路段砌公路旁水沟的李某元撞伤，李某元在送医院途中死亡。该交通事故民事赔偿2012年12月6日由江永县人民法院调解结案。

　　2013年初，李某元之妻刘某芳及亲属向永州市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认李某元与DQ公司具有劳动关系，2013年4月10日永州市劳动争议仲裁委员会（2013）第62号仲裁裁决书，确认李某元与DQ公司劳动关系成立。DQ公司不服该仲裁裁决，依法向永州市冷水滩区人民法院提起诉讼，永州市冷水滩区人民法院于2013年11月20日作出（2013）第787号民事判决书，确认李某元与DQ公司劳动关系成立。DQ公司收到判决书后没有提起上诉。（2013）第787号民事判决书生效后，刘某芳于 2014年2月27日向永州市人力资源和社会保障局提出对李某元死亡的工伤认定申请。2014年4月11日，永州市人力资源和社会保障局周某天、周某忠通过调查，提出了李某元符合认定工伤条件的意见，4月15日，经永州市人力资源和社会保障局负责人批准，对李某元作出了《工伤认定决定书》（永人社工认字〔2014〕04018号）。

　　二、法律适用

　　《工伤保险条例》（国务院令第586号）第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的；……”。

　　三、决定结果

　　永州市人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（永人社工认字〔2014〕04018号），认定李某元在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害，符合《工伤保险条例》（国务院令第586号）第十四条第（一）项应当认定为工伤之情形。

　　四、说明理由

　　（一）对证据采信理由的说明

　　依据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，在工伤认定程序中，永州市人力资源和社会保障局向DQ公司送达了《工伤认定协助调查通知书》，要求其在10日内向永州市人力资源和社会保障局举证，但DQ公司未向永州市人力资源和社会保障局提交证据。

　　永州市人力资源和社会保障局在工伤认定程序中采信的主要证据：

　　1．刘某生与刘某明签订的《挡土墙及水沟等包工协议》，证实刘某明承包的挡土墙及水沟是S325线A4合同段道路两边，系DQ公司的工程项目。

　　2．江永县公安局交通警察大队道路交通事故认定书（永公交认字〔2012〕第058号），证实2012年6月19日16时20分，李某元在S325县江永县厂子铺路段被郭某民驾驶的汽车撞伤，并在送往医院途中死亡，郭某民负事故的全部责任，李某元不承担事故责任。

　　3．2013年11月20日，永州市冷水滩区人民法院（2013）第787号民事判决书，李某元与DQ公司存在劳动关系和其在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实经人民法院审查查实，人民法院生效判决文书予以了确认。

　　（二）对依据选择理由的说明

　　2012年6月19日下午，李某元在S325线江永县厂子铺路段砌公路旁水沟，16时20分被郭某民驾驶的轿车撞伤，在送往医院途中死亡。

　　李某元在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的情形，符合《工伤保险条例》（国务院令第586号）第十四条第（一）项应当认定为工伤之情形。

　　（三）对决定裁量理由的说明

　　刘某芳与DQ公司对李某元系在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的事实没有争议，争议的焦点在于DQ公司是否应对李某元承担工伤保险责任。

　　DQ公司认为，刘某明与李某元雇佣关系，李某元与DQ公司不存在劳动关系，且李某元因交通事故致死，其亲属已获得民事赔偿，无权要求DQ公司按工伤进行赔偿。

　　人民法院生效判决书已确认李某元与DQ公司存在劳动关系，根据《工伤保险条例》（国务院令第586号）第四十三条第二款“用人单位实行承包经营的，工伤保险责任由职工劳动关系所在单位承担”的规定，DQ公司依法应当对李某元承担工伤保险责任。同时，工伤认定是劳动行政部门依据法律的授权对职工因事故伤害（或者患职业病）是否属于工伤或者视同工伤给予定性的行政确认行为，李某元的亲属是否获得交通事故的赔偿，不是工伤认定的定性依据，不影响工伤认定的定性。

　　此外，即使李某元与DQ公司之间是否存在劳动关系未经劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院确认，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》（湖南省人民政府令第267号）第三十二条第三款“用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的，工伤保险责任由用人单位承担”的规定，DQ公司也依法应当对李某元承担工伤保险责任。

　　五、告知权利

　　李某元和DQ公司如对本工伤认定决定不服，可自接到本决定书之日起60日内向永州市人民政府或湖南省人力资源和社会保障厅申请行政复议，也可以在收到本决定书之日起三个月内向永州市冷水滩区人民法院提起行政诉讼。

　　

用人单位未依法组织上岗前及离岗时职业健康

检查应当承担工伤保险责任

HNPC〔2014〕第2号

 

　　行政执法机关：邵阳市人力资源和社会保障局

　　当事人：1．邵阳县某煤矿

　　　　　　2．邓某（申请人，邵阳县某煤矿职工）

　　一、案件事实

　　邓某在邵阳县某煤矿工作前曾在多家煤矿从事接触职业病危害环境工作多年。2006年2月至2011年1月，邓某在邵阳县某煤矿从事井下采煤管理工作，并担任安全生产副矿长职务，接触职业病危害环境，但邓某在邵阳县某煤矿上岗前未作岗前体检。邓某于2008年3月19日、2009年5月7日、2010年3月9日连续三年参加由邵阳县某煤矿组织的健康检查，其检验报告单的结论均为“带身份证去邵阳复查”，邵阳县某煤矿将体检结果告知了邓某，但未安排邓某到具有职业病诊断资质的诊疗机构（邵阳市疾病预防控制中心）进行确诊，同时也未将邓某调离井下岗位。2011年1月邓某离矿，邵阳县某煤矿未安排邓某进行离岗体检。邓某离矿后自行到邵阳市疾病预防控制中心进行职业病诊断，于2011年1月21日被邵阳市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺贰期。

　　2011年7月5日，邓某向邵阳市人力资源和社会保障局申请工伤认定。邵阳市人力资源和社会保障局受理邓某的工伤认定申请后，向邵阳县某煤矿发送了《协助调查通知书》和《举证通知书》。邵阳县某煤矿进行陈述并提供了相关证据。邵阳县某煤矿认为：邓某在2006年以前从事井下采掘多年，2006年拒不参加岗前检查（未提供任何证据证实），2007年至2010年进行岗中体检时均疑患职业病。所以，邓某在上岗前已经患职业病，其工伤保险责任应当由先前的用人单位承担。2011年8月31日，邵阳市人力资源和社会保障局作出了邵工伤认字〔2011〕01129号《工伤认定决定书》，对邓某患职业病的情形予以认定为工伤。

　　二、法律适用

　　《工伤保险条例》（国务院令第586号）第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（四）患职业病的；……”。《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担。用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定：“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”

　　三、决定结果

　　2011年8月31日，邵阳市人力资源和社会保障局做出了邵工伤认字〔2011〕01129号《工伤认定决定书》，认为邓某患职业病的情形符合《工伤保险条例》第十四条第（四）项规定，予以认定为工伤。

　　四、说明理由

　　（一）对证据采信理由的说明

　　1．邵阳市疾病预防控制中心2011年1月21日作出的《邵阳市职业病诊断证明书》。根据《工伤保险条例》第十九条“对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实”的规定，该《证明书》系依法取得，邵阳市人力资源和社会保障局予以直接采信，不再进行调查核实。

　　2．邵阳市粉尘作业工人体检结果报告单三份（2008年3月19日、2009年5月7日、2010年3月9日），三份报告单中均显示，邓某的体检结果为“带身份证去邵阳复查”。该证据系邵阳县某煤矿提供，拟证明邓某多年体检结果疑患职业病，属于带病进入煤矿工作。邵阳市人力资源和社会保障局对证据的真实性、合法性均无异议，但认为该证据不能证明邓某带病进入煤矿工作，而是证明了以下事实：（1）邓某与邵阳县某煤矿存在劳动关系；（2）在邓某被检查出疑患职业病后，邵阳县某煤矿未安排邓某到职业病诊断专业机构进行确诊，也未将邓某调离井下岗位。

　　3．部分煤矿职工的证词。该证据系邵阳县某煤矿提供，拟证明以下事实：（1）2008年、2009年、2010年煤矿都组织井下职工进行体检；（2）对邵阳县疾病预防控制中心下达“带身份证去邵阳复查”结论的职工都口头通知去邵阳市进行复查，并在煤矿进行了书面张贴通知；（3）邵阳县某煤矿还形成了相关会议决议并多次在煤矿会议上宣布，被通知“带身份证去邵阳复查”的职工如果自己不去邵阳做复查检查，一律视为自动放弃，煤矿将不再负责，造成职业病加重的后果由本人承担；（4）很多接到通知的职工都去邵阳市疾病预防控制中心进行了职业病诊断，但邓某在煤矿多次通知下不去邵阳市做复查鉴定，视为放弃权利。因上述证词所证明的内容没有其他合法有效的证据予以佐证，行政执法机关不予采信。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第二款规定，用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断。对疑似职业病病人进行诊断是用人单位的义务，在没有法律规定的前提下，用人单位不能自行免除义务。

　　（二）对依据选择理由的说明

　　该案中，邓某已经邵阳市疾病预防控制中心依法诊断为煤工尘肺贰期，根据国务院《工伤保险条例》第十九条第一款规定，对依法取得职业病诊断证明书或者职业病诊断鉴定书的，社会保险行政部门不再进行调查核实。邓某的情形符合国务院《工伤保险条例》第十四条第（四）项规定，应当认定为工伤。

　　（三）对决定裁量理由的说明

　　邓某被诊断为煤工尘肺贰期，根据《工伤保险条例》第十四条第（四）项规定应当认定为工伤，但工伤保险责任由谁承担存在争议。

　　邵阳县某煤矿认为，邓某在2006年以前从事井下采掘多年，2006年拒不参加岗前检查，2007年至2010年进行岗中体检时均疑患职业病，因此，邓某在入职前已经患职业病，其工伤保险责任应当由先前的用人单位承担。

　　邵阳市人力资源和社会保障局认为：1、邵阳县某煤矿违反了《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条第二款“用人单位不得安排未经上岗前职业健康检查的劳动者从事接触职业病危害的作业；不得安排有职业禁忌的劳动者从事其所禁忌的作业；对在职业健康检查中发现有与所从事的职业相关的健康损害的劳动者，应当调离原工作岗位，并妥善安置；对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同”的规定。2006年2月至2011年1月，邓某一直在邵阳县某煤矿从事井下采煤管理工作，并担任安全生产副矿长职务，从事接触职业病危害环境；邵阳县某煤矿在邓某上岗前并未安排邓某从事上岗前体检（没有证据证明邓某拒不参加岗前体检），邓某最早在邵阳县某煤矿参加体检的报告日期是2008年3月19日，距离邓某2006年2月进入煤矿从事接触职业病危害环境工作已经长达2年多，无法证明邓某在上岗前已经患有贰期尘肺病。2、邵阳县某煤矿违反了《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同”的规定。邓某在岗中体检时发现疑患职业病，邵阳县某煤矿仅进行了口头通知但未安排邓某进行诊断，也未按规定将邓某调离职业病危害岗位，导致邓某在被检查出疑似职业病后仍继续从事接触职业病危害环境长达3、4年之久。3、邓某于2006年2月至2011年1月在邵阳县某煤矿处从事井下采煤管理工作，2011年1月离职，2011年1月21日被邵阳市疾病预防控制中心诊断为煤工尘肺贰期，其职业病诊断结论与其在邵阳县某煤矿的职业接触史吻合。综上，邵阳市人力资源和社会保障局认定应当由邵阳县某煤矿承担邓某患职业病的工伤保险责任。

　　五、告知权利

　　邓某和邵阳县某煤矿如对本工伤认定决定不服，可自接到本决定书之日起60日内向邵阳市人民政府或湖南省人力资源和社会保障厅申请行政复议，或者3个月内向人民法院提起行政诉讼。

　　

经营营养成分不符合食品安全标准的保健食品行政处罚案

HNPC〔2014〕第3号

 

　　行政执法机关：郴州市食品药品监督管理局

　　当事人：郴州市XLX大药房GS店

　　一、案件事实

　　郴州市食品药品监督管理局收到2013年3月4日《湖南省食品药品检验研究院食品/保健食品检验报告》南昌健民营养品厂生产的BP201210443号珍迪牌好胃口口服液、BP201210444号珍迪牌珍迪消食片标志性成分总黄酮不符合规定报告书后，2013年4月15日，初步确认郴州市XLX大药房GS店销售的“珍迪牌好胃口口服液、珍迪牌珍迪消食片”涉嫌经营营养成分不符合食品安全标准的保健食品违法行为，经郴州市食品药品监督管理局分管办案机构领导批准合并立案，指定执法人员邓某某、何某办理此案。

　　2013年4月15日，此案执法人员对郴州市XLX大药房GS店经营营养成分不符合食品安全标准的“珍迪牌好胃口口服液、珍迪牌珍迪消食片”保健食品的有关情况进行检查，制作了《现场检查笔录》，调取该店《个体工商户营业执照》及供货方《企业法人营业执照》，K保健品经营部销售单1张，并责令改正该店不得销售经营营养成分不符合食品安全标准的保健食品。

　　经查发现郴州市XLX大药房GS店销售过生产批号为20120615的珍迪牌好胃口口服液（1+1加强型），每盒包装内有珍迪牌好胃口口服液批准文号为国食健字**20040879，规格为10ml/支，珍迪牌消食片批准文号为国食健字**20041351，规格为0.65**/片，生产厂家均为南昌健民营养品厂、生产批号均为20120615的保健食品。该店于2012年8月29日从郴州市K保健品经营部购进上述产品30盒，截至现场检查时无库存，抽样15盒，销售15盒，销售价10元/盒，销售所得150元，货值金额300元，违法事实成立，应当依法给予相应的行政处罚。

　　2013年4月23日，郴州市食品药品监督管理局向郴州市XLX大药房GS店送达了《行政处罚事先告知书》（（郴）健罚先告〔2013〕5005号）、《听证告知书》（（郴）健听告〔2013〕5005号），告知郴州市XLX大药房GS店拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知郴州市XLX大药房GS店陈述、申辩和听证的权利。当日，该店向郴州市食品药品监督管理局陈述和申辩，放弃了听证权。该店对本案认定的事实、证据、办案程序及适用的法律无异议，作出了陈述申辩请求从轻处罚。当日，办案机构执法人员对该店提出的陈述申辩作出了复核意见为“当事人提出从轻处罚理由成立，本案已经在法律幅度内予以最轻罚款”，郴州市食品药品监督管理局政策法规科对该案的事实、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了审核，并提出了初审意见，同意承办机构合议意见。

　　2013年5月2日，郴州市食品药品监督管理局负责人对该案进行了审定，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据正确，程序正当，处理意见适当，作出了《行政处罚决定书》（（郴）健行罚〔2013〕5005号）。5月3日，执法人员邓某某、何某将《处罚决定书》送达给郴州市XLX大药房GS店，郴州市XLX大药房GS店的李某某在《送达回执》上签字确认。

　　二、法律适用

　　《食品安全法》第二十八条规定：“禁止生产经营下列食品：……（三）营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品……”。《食品安全法》第八十五条规定：“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（三）生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品……”。郴州XLX大药房GS店经营营养成分不符合食品安全标准的保健食品的行为，违反了《食品安全法》第二十八条第（三）项规定，应当按照《食品安全法》第八十五条第（三）项的规定予以处罚。

　　三、决定结果

　　郴州市食品药品监督管理局2013年5月2日作出的《行政处罚决定书》（（郴）健行罚〔2013〕5005号），对郴州市XLX大药房GS店作出以下行政处罚：1．没收违法所得壹佰伍拾元整（￥150）；2．并处罚款贰仟元整（￥2000）。罚没共计贰仟壹佰伍拾元整(￥2150)。郴州市XLX大药房GS店在接到本处罚决定书之日起15日内到郴州市非税收入征收管理局汇缴结算户制定银行缴纳罚没款。逾期每日按罚款数额的3%加处罚款。

　　四、说明理由

　　（一）对证据采信理由的说明

　　郴州市食品药品监督管理局对该案的调查取证，符合《中华人民共和国行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。郴州市XLX大药房GS店对郴州市食品药品监督管理局收集的证据未提出不同意见，这些证据证明郴州市XLX大药房GS店经营营养成分不符合食品安全标准的保健食品行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。

　　1．郴州市XLX大药房GS店《药品经营许可证》、《个体工商户营业执照》复印件证明郴州市XLX大药房GS店具备承担行政法律责任能力。

　　2．《湖南省食品药品检验研究院食品/保健食品检验报告》BP201210443号、BP201210444号报告书，证明郴州市XLX大药房GS店经营的“珍迪牌好胃口口服液、珍迪牌珍迪消食片”属于营养成分不符合食品安全标准的保健食品法定检验结果。

　　3．郴州市K保健品经营部出库单1张，对郴州市XLX大药房GS店现场检查笔录和《湖南省食品药品检验研究院食品/保健食品检验报告》BP201210443号、BP201210444号报告书，证明郴州市XLX大药房GS店经营的“珍迪牌好胃口口服液、珍迪牌珍迪消食片”保健食品数量30盒，抽样15盒，销售15盒，销售所得150元，货值金额300元。

　　（二）对依据选择理由的说明

　　郴州市XLX大药房GS店经营营养成分不符合食品安全标准的保健食品的行为,违反了《食品安全法》第二十八条第（三）项规定，应当按照《食品安全法》第八十五条第（三）项的规定予以处罚。

　　（三）对决定裁量权理由的说明

　　关于对郴州市XLX大药房GS店经营营养成分不符合食品安全标准的保健食品行为的罚款数额问题，《食品安全法》第八十五条第（三）项“违反本法规定，有下列情形之一的，由有关主管部门按照各自职责分工，没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（三）生产经营营养成分不符合食品安全标准的专供婴幼儿和其他特定人群的主辅食品……”。《郴州市食品药品监督管理局行政处罚裁量权基准》第三章第一节第二项规定：“一般违法行为表现：属于初犯且未造成危害后果或者社会影响。没收违法所得、违法生产经营的食品和用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处二千元以上二万元以下罚款；……”。郴州市XLX大药房GS店违法经营的货值金额仅有300元，属于初犯，且当事人在案件调查过程中能够积极配合调查，主动消除危害后果，因此对XLX大药房GS店处以法律规定的最轻2000元罚款。

　　五、告知权利

　　郴州市XLX大药房GS店如不服本处罚决定，可在接到本处罚决定之日起60日内依法向湖南省食品药品监督管理局或者郴州市人民政府申请行政复议，或3个月内向北湖区人民法院起诉。逾期不履行处罚决定，又不申请复议或起诉的，郴州市食品药品监督管理局将申请人民法院强制执行。

　　

销售未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的

企业生产的化妆品丸美养身套盒行政处罚案

HNPC〔2014〕第4号

 

　　行政执法机关：邵阳市食品药品监督管理局

　　当事人：邵阳市SH生活会馆

　　一、案件事实

　　2013年2月25日，邵阳市食品药品监督管理局执法人员袁某某、阮某某、龙某某出示行政执法证后，对邵阳市SH生活会馆进行检查，发现该会馆营业场所柜台内摆放有“丸美养身套盒”〔标示：广州JH化妆品制造有限公司；广州市天河区广汕二路96—98号兆联柯木塱工业区；卫生许可证：GD·FDA(2002)卫妆准字29—XK—2257号；生产许可证：XK16—108 5417；执行标准：Q/XJH6〕7盒，其外包装可疑，遂要求该会馆负责人提供上述产品的《化妆品生产企业卫生许可证》、购进票据等资料。该会馆负责人明确答复提供不出上述产品的相关资料。执法人员制作了《现场检查笔录》，对涉案产品拍摄照片3张，并对涉案产品予以先行登记保存。随后，对该会馆负责人吴某某进行了调查，制作了《调查笔录》。

　　2013年2月25日，邵阳市食品药品监督管理局向涉案产品“丸美养身套盒”标示的生产企业所在地广州市天河区食品药品监督管理局发函，请求其协查产品真伪。2013年3月2日，邵阳市食品药品监督管理局收到广州市天河区食品药品监督管理局复函，函中称其辖区内合法企业广州佳禾化妆品制造有限公司已于2012年更名为广东丸美生物技术股份有限公司，但该公司未生产过要求协查的产品“丸美养身套盒”，并附上了广东丸美生物技术股份有限公司的证明。2013年3月2日，邵阳市食品药品监督管理局负责人批准立案，指定该局化妆品科行政执法人员袁某某、阮某某办理。同日，该局向邵阳市SH生活会馆送达了《立案通知书》。

　　经调查证实，邵阳市SH生活会馆以现金交易方式从一提供不出资质证明的推销员手中购入未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业生产的化妆品“丸美养身套盒”11盒，购入价格为490元/盒，销售价格为890元/盒，已销售4盒，库存7盒，违法所得为3560元，货值金额6230元。邵阳市SH生活会馆违法事实成立，应当依法给予相应的行政处罚。

　　2013年3月11日，邵阳市食品药品监督管理局政策法规科对该案的违法事实、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了审核，并提出了审核意见。2013年3月25日，邵阳市食品药品监督管理局组织案审会，对该案进行了集体讨论，认为该案违法事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。

　　2013年3月26日，邵阳市食品药品监督管理局向邵阳市SH生活会馆送达了《行政处罚事先告知书》（邵妆罚先告〔2013〕9号）和《听证告知书》(邵妆听告〔2013〕9号)，告知邵阳市SH生活会馆拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知邵阳市SH生活会馆听证、陈述、申辩和对证据发表意见的权利。同日，邵阳市SH生活会馆表示对拟作行政处罚无异议，放弃听证，并不再陈述、申辩及对证据发表意见。

　　2013年3月27日，邵阳市食品药品监督管理局负责人对该案进行了审定，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据正确，程序正当，处理意见适当，对邵阳市SH生活会馆作出了《行政处罚决定书》（邵妆行罚〔2013〕9号）。3月37日，执法人员袁某某、阮某某采取直接送达的方式，将《行政处罚决定书》（邵妆行罚〔2013〕9号）送达邵阳市SH生活会馆，邵阳市SH生活会馆负责人吴某某在《送达回执》上签字确认。

　　二、法律适用

　　《化妆品卫生监督条例》第十三条规定：“化妆品经营单位和个人不得销售下列化妆品：(一)未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业所生产的化妆品；……”。《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条规定：“有下列行为之一者，处以停产或停止经营化妆品30天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得2到3倍的罚款的处罚：……（三）具有违反《条例》第十三条第一款第(一)项、第(四)项、第(五)项规定之一的行为者；……”。邵阳市SH生活会馆销售未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业生产的化妆品丸美养身套盒的行为，违反了《化妆品卫生监督条例》第十三条第一款第(一)项的规定，应当按照《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条第一款第(三)项的规定予以处罚。

　　三、决定结果

　　邵阳市食品药品监督管理局2013年3月27日作出的《行政处罚决定书》（邵妆行罚〔2013〕9号）对邵阳市SH生活会馆作出如下行政处罚：1．没收涉案产品7盒；2．没收违法所得叁仟伍佰陆拾元整(￥3560)，并处以违法所得2倍的罚款计柒仟壹佰贰拾元整(￥7120)，罚没共计壹万零陆佰捌拾元整(￥10680)；3．责令停止经营化妆品3天。邵阳市SH生活会馆应在接到行政处罚决定书之日起15日内到邵阳市政务中心市食品药品监督管理局窗口开具《非税收入缴款通知单》，到市财政局窗口开票缴纳罚没款。逾期每日按罚款数额的3%加处罚款。

　　四、说明理由

　　（一）对证据采信理由的说明

　　邵阳市食品药品监督管理局对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。邵阳市SH生活会馆对邵阳市食品药品监督管理局收集的证据未提出不同意见，这些证据足以证明邵阳市SH生活会馆销售未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业生产的化妆品“丸美养身套盒”行为的事实、性质、情节以及社会危害程度。

　　1．邵阳市SH生活会馆《个体工商户营业执照》复印件，证明邵阳市SH生活会馆具备承担行政法律责任能力。

　　2．广州市天河区食品药品监督管理局《关于协查标示广州佳禾化妆品制造有限公司生产的丸美养身套盒的复函》，证明标示“广州JH化妆品制造有限公司、卫生许可证GD·FDA(2002)卫妆准字29—XK—2257号”的11盒化妆品“丸美养身套盒”并非广东丸美生物技术股份有限公司(前身为广州佳禾化妆品制造有限公司)生产。

　　3．对邵阳市SH生活会馆负责人吴某某的《调查笔录》，证明邵阳市SH生活会馆共购进涉案产品“丸美养身套盒”11盒，购入价格为490元/盒，销售价格为890元/盒，已销售4盒，库存7盒，违法所得为3560元，货值金额6230元。

　　4．对邵阳市SH生活会馆的《现场检查笔录》，证明邵阳市SH生活会馆库存涉案产品“丸美养身套盒”7盒。

　　（二）对依据选择理由的说明

　　邵阳市SH生活会馆销售的化妆品，经广州市天河区食品药品监督管理局确认，属于冒用其他企业名称生产的化妆品。销售冒用其他企业名称生产的化妆品的行为，不仅扰乱了化妆品生产经营秩序，损害了消费者权益，更对消费者的身体健康带来了危险。但现行的化妆品监督管理法规对这种违法行为没有明确的禁止性及处罚性规定，而化妆品作为特殊产品，又不宜适用《产品质量法》。鉴于《化妆品卫生监督条例》规定了化妆品经营企业和个人不得销售未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业生产的化妆品，对销售冒用其他企业名称生产的化妆品的行为，宜以违反了《化妆品卫生监督条例》第十三条第一款第(一)项的规定定性为“销售未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业生产的化妆品”的行为，按照《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条第一款第（三）项的规定予以处罚。

　　（三）对决定裁量理由的说明

　　关于对邵阳市SH生活会馆销售未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业生产的化妆品“丸美养身套盒”行为的罚款数额、停止经营期限的问题，《化妆品卫生监督条例实施细则》第四十六条规定：“有下列行为之一者，处以停产或停止经营化妆品30天以内的处罚，对经营者并可以处没收违法所得及违法所得2到3倍的罚款的处罚：……（三）具有违反《条例》第十三条第一款第（一）项、第（四）项、第（五）项规定之一的行为者；……”。《邵阳市食品药品监督管理局行政处罚裁量权基准》规定，化妆品经营单位和个人不索取供货方相关资质证明文件、销售凭证而导致所销售的化妆品属于未取得《化妆品生产企业卫生许可证》的企业生产的化妆品的行为，属于较重违法行为，处罚基准为：处以停止经营化妆品10天以内的处罚，对经营者并处没收违法所得及违法所得2倍的罚款。此案中，邵阳市SH生活会馆销售的化妆品属于假冒其他企业名称生产的化妆品，其购进时又未尽到索取资质证明文件的义务。因此，对邵阳市SH生活会馆处以没收违法所得2倍的罚款、停止经营3天。

　　五、告知权利

　　邵阳市SH生活会馆如不服行政处罚决定，可在接到《行政处罚决定书》（邵妆行罚〔2013〕9号）之日起60日内，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定，向邵阳市人民政府或湖南省食品药品监督管理局申请行政复议，也可以在3个月内依照《行政诉讼法》的规定，向邵阳市大祥区人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，邵阳市食品药品监督管理局将申请人民法院强制执行。