湖南省人民政府

关于印发《湖南省2013年行政执法

指导案例》的通知

湘政发〔2013〕43号

HNPR—2013—00056

各市州、县市区人民政府，省政府各厅委、各直属机构：

　　为规范行政执法行为，提高行政执法水平，推进依法行政，现将《湖南省2013年行政执法指导案例》印发给你们。

　　湖南省人民政府

　　2013年12月28日

 

湖南省2013年行政执法指导案例

 

目　　录

　　1、湖南XH制药股份有限公司生产劣药行政处罚案（HNPC〔2013〕第1号）

　　2、怀化SG生殖医学医院超出核准登记范围开展诊疗活动等行政处罚案（HNPC〔2013〕第2号）

　　3、谭某某未经批准擅自从事经营性中国81dj俱乐部行政处罚案（HNPC〔2013〕第3号）

 

湖南XH制药股份有限公司生产劣药行政处罚案

HNPC〔2013〕第1号

 

　　行政执法机关：湖南省食品药品监督管理局

　　当事人：湖南XH制药股份有限公司

　　一、案件事实

　　2013年2月22日，湖南省食品药品监督管理局收到国家食品药品监督管理总局投诉举报交办函（食药监举报交〔2013〕第109号），反映湖南XH制药股份有限公司涉嫌存在使用不合格原辅料进行生产等违法行为。2013年3月13日，湖南省食品药品监督管理局稽查总队、药品安监处、审评中心、省食品药品检验研究院组成的联合调查组对湖南XH制药股份有限公司净料仓库的制远志、净淫羊霍进行了抽样检查。经省食品药品检验研究院检验，上述两个品种的〔鉴别〕、〔含量测定〕项均不符合规定。2013年4月23日，湖南省食品药品监督管理局向湖南XH制药股份有限公司送达了湖南省食品药品检验研究院不合格检验报告书（编号：YP201310019、YP201310018）。2013年6月9日，湖南省食品药品监督管理局负责人批准立案，指定稽查总队行政执法人员郭某某、刘某某、邓某某办理。

　　2013年6月18日，执法办案人员出示行政执法证件后，进行了现场检查，制作了《现场检查笔录》，并调取了湖南XH制药股份有限公司的《批生产记录》、《净料库台账》，以及公司《药品生产许可证》、《企业法人营业执照》复印件。办案人员完成该案调查，形成了《调查终结报告》，报告了所查明的违法事实，并提出了处理意见。经调查证实，湖南XH制药股份有限公司使用不合格物料制远志286.35Kg生产小儿智力糖浆3个批次共30617盒，使用不合格物料净淫羊霍222.35Kg（库存13.2Kg）生产滋肾健脑液1个批次7348盒。上述两个成品未销售，货值390059.50元。湖南XH制药股份有限公司违法事实成立，应当依法给予相应的行政处罚。

　　2013年6月30日，湖南省食品药品监督管理局政策法规处对该案的事实、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了审核，并提出了审核意见。2013年8月8日，经湖南省食品药品监督管理局负责人批准，延长办案期限30日，并将延长期限的理由告知了湖南XH制药股份有限公司。2013年8月19日，湖南省食品药品监督管理局组织案审会，对该案进行了集体讨论，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。

　　2013年9月6日，湖南省食品药品监督管理局向湖南XH制药股份有限公司送达了《行政处罚事先告知书》（湘药罚先告〔2013〕03号）及《听证告知书》（湘药听告〔2013〕03号），告知湖南XH制药股份有限公司拟作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知湖南XH制药股份有限公司陈述、申辩和听证的权利。湖南XH制药股份有限公司向湖南省食品药品监督管理局递给了《关于省局对我公司行政处罚的说明》，不进行陈述和申辩，放弃了听证权利。

　　二、法律适用

　　《药品管理法》第9条第1款规定：“药品生产企业必须按照国务院药品监督管理部门依据本法制定的《药品生产质量管理规范》组织生产”。《药品管理法》第11条规定：“生产药品所需的原料、辅料，必须符合药用要求”。《药品管理法》第49条第1款规定：“禁止生产、销售劣药。《药品管理法》第49条第3款第6项规定：有下列情形之一的药品，按劣药论处……（六）其他不符合药品标准规定的”。《2010版药典》第1部总则第6条规定：“任何违反GMP或者未经批准添加物质所生产的药品，即使符合《中国药典》或按照《中国药典》没有检出其添加物质或者相关杂质，亦不能认为其符合规定”。《药品管理法》第75条规定：“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，责令停产、停业整顿或者撤销药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。湖南XH制药股份有限公司使用不合格原料生产药品的行为，按照《2010版药典》第1部总则第6条，违反了《药品管理法》第49条的规定，应按照《药品管理法》第75条予以处罚。

　　三、决定结果

　　2013年9月12日，经湖南省食品药品监督管理局负责人批准，对湖南XH制药股份有限公司作出如下行政处罚：1. 没收湖南XH制药股份有限公司不合格物料淫羊霍13.2Kg、不合格小儿智力糖浆30617盒、滋肾健脑液7348盒。2. 对湖南XH制药股份有限公司处以违法生产的药品小儿智力糖浆、滋肾健脑液货值金额1倍的罚款，计人民币叁拾玖万零伍拾玖元伍角整(￥390059.50元)。湖南XH制药股份有限公司应在接到行政处罚决定书之日起15日内到湖南省非税收入征收管理局汇缴结算户指定的银行缴纳罚没款。逾期未缴纳的，可以每日按罚款数额的3%加处罚款。同时，制作了《行政处罚决定书》（湘药行罚〔2013〕03号）。

　　2013年9月12日，湖南省食品药品监督管理局采取直接送达的方式，将《行政处罚决定书》（湘药行罚〔2013〕03号）送达湖南XH制药股份有限公司，湖南XH制药股份有限公司周某某在《送达回执》上签字确认。

　　四、说明理由

　　（一）对证据采信理由的说明

　　湖南省食品药品监督管理局对该案的调查取证，符合《行政处罚法》和《湖南省行政程序规定》的有关规定。湖南XH制药股份有限公司对湖南省食品药品监督管理局收集的证据未提出不同意见，这些证据足以证明湖南XH制药股份有限公司生产劣药行为的事实、性质、情节。

　　1、湖南XH制药股份有限公司《药品生产许可证》、《企业法人营业执照》复印件，证明湖南XH制药股份有限公司具备承担行政法律责任能力。

　　2、湖南省食品药品检验研究院出具的不合格报告书2份，证明湖南XH制药股份有限公司生产小儿智力糖浆、滋肾健脑液使用的原料为不符合规定的原料。

　　3、对湖南XH制药股份有限公司的《现场检查笔录》、湖南TH药业有限公司的《批生产记录》、《净料库台帐》、增值税发票，证明湖南XH制药股份有限公司使用不合格原料生产了小儿智力糖浆3个批次、滋肾健脑液1个批次，销售价格分别为9.5元/盒、13.5元/盒，上述涉案产品未销售，货值金额390059.50元。

　　（二）对依据选择理由的说明

　　湖南XH制药股份有限公司违反GMP使用不合格物料生产药品，违反了《药品管理法》第9条第1款、第11条、第49条第1款、第3款第6项的规定，按照《2010版药典》第1部总则第6条，应当依据《药品管理法》第75条规定给予处理。《药品管理法》第75条规定，生产、销售劣药，构成犯罪的，依法追究刑事责任。鉴于湖南XH制药股份有限公司生产的劣药没有销售就被湖南省食品药品监督管理局查获，没有对社会造成危害，不符合移送司法机关法定的条件。但是，湖南XH制药股份有限公司生产劣药的违法行为，扰乱了药品市场管理秩序，应当按照《药品管理法》第75条规定给予行政处罚。

　　（三）对决定裁量理由的说明

　　关于对湖南XH制药股份有限公司使用不合格物料生产药品的定性问题，湖南省食品药品监督管理局认为：报告书中虽然有〔鉴别〕、〔含量测定〕两项不符合规定，但因为〔含量测定〕低，造成〔鉴别〕项薄层色谱未检出，制远志、淫羊霍属性没变，定性为生产劣药比较合适。《2010版药典》第1部总则第6条规定：“任何违反GMP或者未经批准添加物质所生产的药品，即使符合《中国药典》或按照《中国药典》没有检出其添加物质或者相关杂质，亦不能认为其符合规定”。本案中，当事人使用不合格的物料生产的药品虽然没有检验，但仍定性为生产劣药，这也是新版药典的突破和比较严厉的地方。

　　关于对湖南XH制药股份有限公司使用不合格物料生产劣药的罚款数额问题，《药品管理法》第75条规定：“生产、销售劣药的，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额一倍以上三倍以下的罚款；情节严重的，责令停产、停业整顿或者撤销药品批准证明文件、吊销《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。《湖南省食品药品监督管理局行政处罚裁量权基准》虽然对使用不合格物料生产药品的处罚没有描述，但可以参照《湖南省食品药品监督管理局行政处罚裁量权基准》对成品的不合格情形予以处罚。《湖南省食品药品监督管理局行政处罚裁量权基准》第1章第1节第3条规定：“一般违法行为的表现情形：生产、销售劣药，有下列情形之一的：1、检出的不合格项目为单项且属于性状、可见异物、水分、有关物质、PH值、溶液的颜色等项目，且不合格项目对人体用药安全未发现造成危害的；处罚基准：没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售药品货值金额一倍的罚款”。鉴于当事人使用不合格物料生产的不合格药品，虽然没有销售，但存在货值，为达到惩戒当事人的目的，所以，对湖南XH制药股份有限公司处以货值金额1倍的处罚。

　　五、告知权利

　　湖南XH制药股份有限公司如不服行政处罚决定，可在接到《行政处罚决定书》之日起60日内，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定，向湖南省人民政府或国家食品药品监督管理局申请行政复议，也可以在3个月内依照《行政诉讼法》的规定，向人民法院提起行政诉讼。逾期不申请行政复议或提起行政诉讼，又不履行行政处罚决定，湖南省食品药品监督管理局将申请人民法院强制执行。

 

怀化SG生殖医学医院超出核准登记范围

开展诊疗活动等行政处罚案

HNPC〔2013〕第2号

 

　　行政执法机关：湖南省卫生厅

　　当事人：怀化SG生殖医学医院

　　一、案件事实

　　2013年5月9日，湖南省卫生厅卫生监督局卫生监督员根据群众举报对怀化SG生殖医学医院进行现场检查时发现：1、该医院超出核准登记的诊疗科目范围擅自开展超声医学影像检查诊断诊疗活动。2、该医院使用未取得处方权的彭某某、田某某单独为患者开具处方，使用未取得药学专业技术职务任职资格的薛某某单独从事处方调剂工作。3、该医院医疗废物收集未使用专用包装袋，医疗废物暂存间未设置防鼠、防蚊蝇、防蟑螂的安全设施。2013年5月15日，湖南省卫生厅负责人批准立案，由该厅卫生监督局负责对怀化SG生殖医学医院上述违法行为进行调查。

　　湖南省卫生厅卫生监督局指定行政执法人员龚某某、王某办理此案。龚某某、王某出示执法证件后，对怀化SG生殖医学医院进行了现场检查，制作了《现场笔录》，还分别对怀化SG生殖医学医院院长杨某某，该医院医生田某某、彭某某，患者胡某某，患者家属肖某某进行了询问，并制作了相应的《询问笔录》。同时，调取了怀化SG生殖医学医院的医疗机构执业许可证正副本、怀化SG生殖医学医院花名册、薛某某的护士执业证书、彭某某的执业助理医师资格证书、文某某的执业医师执业证书、彭某某为患者胡某某开具的处方复印件、田某某为患者易某某开具的处方复印件、患者易某某的病例记录、患者胡某某和易某某2013年5月9日缴费单、文某某诊断患者张某某的超声医学影像报告单、怀化SG生殖医学医院超声检查登记本和心电图登记本、怀化SG生殖医学医院理疗区药品使用情况跟踪表、怀化SG生殖医学医院与TY环保签订的《危险废物转移联单》、怀化SG生殖医学医院长期医嘱单和检验报告单3份，以及超声医学影像报告单复印件等。2013年6月24日，湖南省卫生厅卫生监督局完成该案调查，形成了调查终结报告，查明了怀化SG生殖医学医院的违法事实，并提出了处理意见。经调查，怀化SG生殖医学医院存在三个违法事实：1、该医院超出核准登记的诊疗科目范围擅自开展超声医学影像检查诊断诊疗活动。2、该医院使用未取得处方权的彭某某、田某某单独为患者开具处方，使用未取得药学专业技术职务任职资格的薛某某单独从事处方调剂工作。3、该医院医疗废物收集未使用专用包装袋，医疗废物暂存间未设置防鼠、防蚊蝇、防蟑螂的安全设施。上述违法事实成立，应当依法给予相应的行政处罚。

　　2013年7月4日，湖南省卫生厅向怀化SG生殖医学医院送达了《行政处罚事先告知书》（湘卫医告字〔2013〕4-001号），告知怀化SG生殖医学医院拟作出的行政处罚决定的事实、理由和依据，并告知其享有的陈述、申辩和听证的权利。怀化SG生殖医学医院当场放弃陈述和申辩权。

　　2013年7月8日，湖南省卫生厅卫生监督处对该案的事实、理由和依据，以及办案程序、处理意见进行了初步审查，并提出了初审意见。2013年7月11日，湖南省卫生厅负责人对该案进行了审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。

　　二、法律适用

　　1、《医疗机构管理条例》第27条规定：“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”。《医疗机构管理条例》第47条规定：“违反本条例第27条规定，诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正，并可以根据情节处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》”。怀化SG生殖医学医院超出核准登记的诊疗科目范围擅自开展超声影像检查诊断诊疗活动的行为，违反了《医疗机构管理条例》第27条的规定，应按照《医疗机构管理条例》第47条予以处罚。

　　2、《处方管理办法》第47条规定：“未取得处方权的人员及被取消处方权的医师不得开具处方”。《处方管理办法》第49条规定：“未取得药学专业技术职务任职资格的人员不得从事处方调剂工作”。《处方管理办法》第54条规定：“医疗机构有下列情形之一的，由县级以上卫生行政部门按照《医疗机构管理条例》第48条的规定，责令限期改正，并可处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》：（一）使用未取得处方权的人员、被取消处方权的医师开具处方的；……（三）使用未取得药学专业技术职务任职资格的人员从事处方调剂工作的”。怀化SG生殖医学医院使用未取得处方权的彭某某、田某某单独开具处方，使用未取得药学专业技术职务任职资格的薛某某单独从事处方调剂工作违反了《医疗机构管理条例》第28条、《处方管理办法》第47、49条规定，应按照《医疗机构管理条例》第48条、《处方管理办法》第54条予以处罚。

　　3、《医疗废物管理条例》第16条规定：“医疗卫生机构应当及时收集本单位产生的医疗废物，并按照类别分置于防渗漏、防锐器穿透的专用包装物或者密闭的容器内。医疗废物专用包装物、容器，应当有明显的警示标识和警示说明”。第17条第2款规定：“医疗废物的暂时贮存设施、设备，应当远离医疗区、食品加工区和人员活动区以及生活垃圾存放场所，并设置明显的警示标识和防渗漏、防鼠、防蚊蝇、防蟑螂、防盗以及预防儿童接触等安全措施”。《医疗卫生机构医疗废物管理办法》第11条第1项规定：“医疗卫生机构应当按照以下要求，及时分类收集医疗废物：（一）根据医疗废物的类别，将医疗废物分置于符合《医疗废物专用包装物、容器的标准和警示标识的规定》的包装物或者容器内……”，第21条第3项规定：“医疗卫生机构建立的医疗废物暂时贮存设施、设备应当达到以下要求：…… （三）有防鼠、防蚊蝇、防蟑螂的安全措施”，《医疗废物管理条例》第46条规定：“医疗卫生机构、医疗废物集中处置单位违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门或者环境保护行政主管部门按照各自的职责责令限期改正，给予警告，可以并处5000元以下的罚款；逾期不改正的，处5000元以上3万元以下的罚款：（一）贮存设施或者设备不符合环境保护、卫生要求的；（二）未将医疗废物按照类别分置于专用包装物或者容器的”，《医疗卫生机构医疗废物管理办法》第40条规定：“医疗卫生机构违反《医疗废物管理条例》及本办法规定，有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门责令限期改正、给予警告，可以并处5000元以下的罚款；逾期不改正的，处5000元以上3万元以下的罚款：（一）医疗废物暂时贮存地点、设施或者设备不符合卫生要求的；（二）未将医疗废物按类别分置于专用包装物或者容器的”，怀化SG生殖医学医院在医疗废物收集未使用专用包装袋，医疗废物暂存间不符合卫生要求违反了《医疗废物管理条例》第16条、第17条、《医疗卫生机构医疗废物管理办法》第11条、第21条的规定，应按照《医疗废物管理条例》第46条、《医疗卫生机构医疗废物管理办法》第40条予以处罚。

　　三、决定结果

　　2013年7月11日，经湖南省卫生厅负责人决定，对怀化SG生殖医学医院作出如下行政处罚：1、对怀化SG生殖医学医院超核准登记范围开展超声医学影像检查诊断诊疗活动，给予警告；2、对怀化SG生殖医学医院使用未取得处方权的彭某某、田某某单独开具处方，使用未取得药学专业技术职务任职资格的薛某某单独从事处方调剂工作，给予罚款人民币叁仟元整（￥3000.00元）；3、对怀化SG生殖医学医院的医疗废物收集未使用专用包装袋，医疗废物暂存间不符合卫生要求的行为，给予警告、罚款人民币叁仟元整（￥3000.00元）。以上违法行为并处，决定予以怀化SG生殖医学医院：1、警告；2、罚款人民币陆仟元整（￥6000.00元），同时责令立即改正违法行为。怀化SG生殖医学医院应在接到行政处罚决定书之日起15日内到湖南省非税收入征收管理局汇缴结算户指定的银行缴纳罚款。逾期不缴纳的，可以每日按罚款数额的3%加处罚款。同时，制作了《行政处罚决定书》（湘卫医罚字〔2013〕4—001号）。

　　2013年7月15日，湖南省卫生厅采取直接送达的方式，将《行政处罚决定书》送达怀化SG生殖医学医院，怀化SG生殖医学医院林某某在《送达回执》上签字确认。

　　四、说明理由

　　（一）对证据采信理由的说明

　　湖南省卫生厅对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。怀化SG生殖医学医院对湖南省卫生厅收集的证据未提出不同意见，这些证据证明怀化SG生殖医学医院超核准范围开展诊疗活动、使用不具备开具处方资格的人员单独开具处方和未取得药学专业技术职务任职资格的人员单独从事处方调剂工作，以及医疗废物收集未使用专用包装袋，医疗废物暂存间不符合卫生要求的事实、性质、情节以及社会危害程度。

　　1、怀化SG生殖医学医院的《企业法人营业执照》、《医疗机构执业许可证》的复印件，证明怀化SG生殖医学医院具备承担行政法律责任的能力。

　　2、怀化SG生殖医学医院花名册、文某某诊断的超声医学影像报告单复印件、患者易某某超声医学影像报告单复印件、怀化SG生殖医学医院超声检查登记本和心电图登记本、《医疗机构执业许可证》副本所载怀化SG生殖医学医院诊疗科目和对怀化SG生殖医学医院的《现场笔录》，证明怀化SG生殖医学医院超出核准登记的诊疗科目范围，擅自开展超声影像检查诊断诊疗活动的行为。

　　3、怀化SG生殖医学医院花名册、彭某某为患者胡某某开具的处方复印件、田某某为患者易某某开具的处方复印件、薛某某的护士执业证书、彭某某的执业助理医师资格证书、患者胡某某、易某某的2份处方单和收费单、怀化SG生殖医学医院理疗区药品使用情况跟踪表、患者易某某的病历记录、怀化SG生殖医学医院长期医嘱单和检验报告单3份、对怀化SG生殖医学医院的《现场笔录》和对怀化SG生殖医学医院院长杨某某、该医院医生田某某、彭某某、患者胡某某、患者家属肖某某的《询问笔录》，证明怀化SG生殖医学医院使用不具有开具处方资格的人员开具处方，使用未取得药学专业技术职务任职资格的人员单独从事处方调剂工作。

　　4、怀化SG生殖医学医院与TY环保签订的《危险废物转移联单》、对怀化SG生殖医学医院的《现场笔录》，证明怀化SG生殖医学医院的医疗废物分类收集未使用专用包装袋，医疗废物暂时贮存地点未设置防鼠、防蚊蝇、防蟑螂的安全设施的违法时间、违法地点、违法事实。

　　（二）对依据选择理由的说明

　　湖南省卫生厅在对怀化SG生殖医学医院进行卫生监督检查时，发现怀化SG生殖医学医院存在数个违法行为，而且按照不同的法律法规规定，应当给予相应处罚。怀化SG生殖医学医院超核准登记范围开展超声医学影像检查诊断诊疗活动，违反了《医疗机构管理条例》第27条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”的规定，应按照《医疗机构管理条例》第47条予以处罚。怀化SG生殖医学医院使用未取得处方权的彭某某、田某某单独开具处方，使用未取得药学专业技术职务任职资格的薛某某单独从事处方调剂工作违反了《处方管理办法》第47、49条关于医疗机构不得使用不具有开具处方权的人员和未取得药学专业技术职务任职资格人员从事相关工作的规定，应按照《处方管理办法》第54条予以处罚。同时，本案中彭某某、田某某、薛某某具有一定的卫生技术资质，不属于《医疗机构管理条例》第28条非卫生技术人员，因此不适用《医疗机构管理条例》第28条及48条。怀化SG生殖医学医院在医疗废物收集未使用专用包装袋，医疗废物暂存间不符合卫生要求违反了《医疗废物管理条例》第16条、第17条、《医疗卫生机构医疗废物管理办法》第11条、第21条关于及时分类收集医疗废物的规定，应按照《医疗废物管理条例》第46条、《医疗卫生机构医疗废物管理办法》第40条予以处罚。湖南省卫生厅认为，在一次行政执法监督检查工作，如果发现数个违法行为，应当按照相应法律法规给予处罚，并处执行相应处罚。

　　（三）对决定裁量理由的说明

　　1、关于对怀化SG生殖医学医院超核准登记范围开展超声诊疗活动的处罚问题，《医疗机构管理条例》第47条规定：“违反本条例第二十七条规定，诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正，并可以根据情节处以3000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》”。《湖南省卫生行政处罚裁量权基准（试行）》第5章第26节第3条规定：“一般违法行为的表现情形：除急诊和急救外医疗机构诊疗活动超出登记的诊疗科目范围，情节轻微。处罚基准：责令限期改正，处以警告”。鉴于怀化SG生殖医学医院超核准登记范围开展超声诊疗活动，不是急诊和急救所用，而且造成的危害较小，属于情节轻微的违法行为，给予警告处罚。

　　2、关于怀化SG生殖医学医院使用未取得处方权的人员单独开具处方，使用未取得药学专业技术职务任职资格的人员单独从事处方调剂工作的行为的处罚问题，《处方管理办法》第54条规定：“医疗机构有下列情形之一的，由县级以上卫生行政部门按照《医疗机构管理条例》第48条的规定，责令限期改正，并可处以5000元以下的罚款；情节严重的，吊销其《医疗机构执业许可证》：（一）使用未取得处方权的人员、被取消处方权的医师开具处方的；……（三）使用未取得药学专业技术职务任职资格的人员从事处方调剂工作的”。《湖南省卫生行政处罚裁量权基准（试行）》第2章第26节第4条中规定：“较重违法行为的表现情形：任用非卫生技术人员2人以上4人以下从事诊疗活动。处罚基准：责令其立即改正，并处3000元以上4000元以下罚款”。考虑到两名未取得处方权的执业助理医师单独开具处方、执业护士单独从事处方调剂工作，属于超越卫生技术资质从事活动，因此参照该基准，对怀化SG生殖医学医院在自由裁量幅度内应从重处罚，给予3000元的罚款。

　　3、关于怀化SG生殖医学医院医疗废物收集未使用专用包装袋，医疗废物暂时贮存地点不符合卫生要求的罚款数额问题，《医疗废物管理条例》第46条规定：“医疗卫生机构、医疗废物集中处置单位违反本条例规定，有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门或者环境保护行政主管部门按照各自的职责责令限期改正，给予警告，可以并处5000元以下的罚款；逾期不改正的，处5000元以上3万元以下的罚款：（一）贮存设施或者设备不符合环境保护、卫生要求的；（二）未将医疗废物按照类别分置于专用包装物或者容器的”，《医疗卫生机构医疗废物管理办法》第40条规定：“医疗卫生机构违反《医疗废物管理条例》及本办法规定，有下列情形之一的，由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门责令限期改正、给予警告，可以并处5000元以下的罚款；逾期不改正的，处5000元以上3万元以下的罚款：（一）医疗废物暂时贮存地点、设施或者设备不符合卫生要求的；（二）未将医疗废物按类别分置于专用包装物或者容器的”。《湖南省卫生行政处罚裁量权基准（试行）》第1章第4节第2条规定：“较重违法行为的表现情形：医疗卫生机构违反本条例规定，有贮存设施或者设备不符合环境保护、卫生要求的、未将医疗废物按照类别分置于专用包装物或者容器的或未使用符合标准的专用车辆运送医疗废物的情形之两项的。处罚基准：由县级以上地方人民政府卫生行政主管部门责令限期改正，给予警告，并处2000元以下5000元以下的罚款”。怀化SG生殖医学医院有两项不符合医疗废物环境保护和卫生要求的行为，但考虑到当事人主观配合，及时改正，消除危害后果，对怀化SG生殖医学医院给予3000元的罚款。

　　五、告知权利

　　怀化SG生殖医学医院如不服本行政处罚决定，可在收到本《行政处罚决定书》之日起60日内，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定，向国家卫生和计划生育委员会或湖南省人民政府申请行政复议，或者3个月内向长沙市开福区人民法院起诉。逾期不申请行政复议或提起行政起诉，又不履行行政处罚决定的，湖南省卫生厅将依法申请人民法院强制执行。

 

谭某某未经批准擅自从事经营性中国81dj

俱乐部行政处罚案

HNPC〔2013〕第3号

 

　　行政执法机关：湖南省文化厅

　　当事人：谭某某

　　一、案情事实

　　2013年9月5日，湖南省文化厅接到《文化部文化市场司关于开展第六批网络文化市场以案施训工作的有关通知》（市函〔2013〕79号），要求湖南省文化厅查处中国81dj俱乐部网络音乐案。湖南省文化厅随即组织开展了查处工作，分管副厅长召开案情分析会，由稽查总队成立专案组，分内、外两组进行前期调查取证。外勤组立即向湖南省通信管理局发出了《关于协查中国81dj俱乐部的函》，根据省通讯管理局回复的相关备案信息，外勤组立即对相关场所进行走访排查，中国81dj俱乐部当事人相关信息都不真实，一时无法找到当事人相关正确信息，执法人员立即通过域名查询系统进行查询，获得了一个座机号码，通过电话联系确认对应的场地是长沙市韶山中路55号201室互动空间网吧。2013年9月17日14时28分至16时，湖南省文化厅执法人员鲁某、朱某某在湖南省文化市场技术监管中心进行远程勘验，通过IE浏览器打开网站www.81dj.com，发现该网站ICP备案号为湘ICP备05011644，通过ip138网站查询到该网站IP地址为222.240.200.61，服务器位于长沙市韶山中路55号201室互动空间网吧，没有《网络文化经营许可证》，涉嫌擅自从事经营性互联网文化活动，执法人员截取该网站内容图片共15张。2013年9月17日，湖南省文化厅负责人批准立案，由该厅执法人员鲁某、朱某某对该互动空间网吧擅自从事经营性互联网文化活动行为进行调查。

　　2013年9月17日16时20分至16时58分，湖南省文化厅行政执法人员依法对长沙市韶山中路55号201室互动空间网吧进行现场检查，发现中国81dj俱乐部服务器存放在互动空间网吧之内，制作了《文化行政执法现场检查记录》、对互动空间网吧法定代表人谭某某的《调查询问笔录》，截取了中国81dj俱乐部的充值记录等网页15页，并予以拍照。2013年9月17日，湖南省文化厅完成该案调查，形成了调查终结报告。经调查查明：谭某某没有办理《网络文化经营许可证》和《工商营业执照》，在2010年1月从网上下载了一套“七禧音乐管理系统”网站程序，网站共有482首歌曲，歌曲由用户发送至谭某某邮箱，再由谭某某上传至网站，并且提供免费下载、试听服务。VIP充值是“七禧音乐管理系统”中自带功能，该网站所有VIP充值金额都充值到网银在线（北京）科技有限公司。谭某某违法事实成立，应当依法给予相应处罚。

　　2013年9月17日，湖南省文化厅向谭某某送达了《行政处罚事先告知书》（湘）文罚告字〔2013〕第1号），告知了谭某某拟作出的行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知谭某某陈述、申辩的权利。谭某某放弃了陈述、申辩权利。

　　2013年9月17日，湖南省文化厅政策法规处对该案的事实、理由、依据，以及办案程序、处理意见进行了初步审查，并提出了初审意见。2013年9月17日，湖南省文化厅负责人对该案进行审查，认为该案事实清楚，证据确凿，理由充分，依据准确，程序正当，处理意见适当。

　　二、法律适用

　　《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》（中华人民共和国国务院第412号令）193项规定由文化部实施设立经营性互联网文化单位审批。《互联网文化管理暂行规定》（文化部令第51号）第8条规定：“申请设立经营性互联网文化单位，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门提出申请，由省、自治区、直辖市人民政府文化行政部门审核批准”。《互联网文化管理暂行规定》第21条规定：“未经批准，擅自从事经营性互联网文化活动的，由县级以上人民政府文化行政部门或者文化市场综合执法机构依据《无照经营查处取缔办法》的规定予以查处”。《无照经营查处取缔办法》第17条规定：“许可审批部门查处本办法第4条第1款第1项、第5项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第14条、第15条、第16条的规定处罚”。《无照经营查处取缔办法》第14条规定：“对于无照经营行为，……尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。谭某某未经批准，擅自从事经营性互联网文化活动，违反了《互联网文化管理暂行规定》第8条，应按照《互联网文化管理暂行规定》第21条、《无照经营查处取缔办法》第14、17条予以处罚。

　　三、决定结果

　　2013年9月21日，经湖南省文化厅负责人决定，对谭某某作出如下行政处罚：1、依法予以取缔。2、警告。3、罚款人民币伍佰元整（￥500.00元）。谭某某应在接到行政处罚决定书之日起15日内到湖南省非税收入征收管理局汇缴结算户指定的银行缴纳罚款。逾期缴纳的，可以每日按罚款数额的3%加处罚款。同时，制作了《行政处罚决定书》（（湘）文罚字〔2013〕第1号）。此外，依法函请省通信管理局依法关闭该音乐网站并纳入黑名单管理。

　　2013年9月21日，湖南省文化厅采取直接送达的方式，将《行政处罚决定书》送达谭某某，谭某某在《送达回证》上签字确认。

　　四、说明理由

　　（一）对证据采信理由的说明

　　湖南省文化厅对该案的调查取证，符合《行政处罚法》、《湖南省行政程序规定》的有关规定。谭某某对湖南省文化厅收集的证据未提出不同意见，这些证据证明谭某某未经批准，擅自从事经营性互联网文化活动的事实、性质、情节以及社会危害程度。

　　1、谭某某的身份证明复印件、互动空间网吧的营业执照，证明了谭某某是互动空间网吧法定代表人，具备承担行政法律责任能力。

　　2、执法人员远程截取中国81dj俱乐部的图片及照片，证明了该音乐网站的IE网址www.81dj.com，该网站ICP备案号为湘ICP备05011644，该网站IP地址为222.240.200.61，服务器位于长沙市韶山中路55号201室互动空间网吧。

　　3、对互动空间网吧之内服务器的现场拍照、《文化行政执法现场检查记录》，以及打开该服务器的现场截屏，证明中国81dj俱乐部服务器存放在互动空间网吧内。

　　4、中国81dj俱乐部网页的现场截图，证明该音乐网站共收集482首歌曲，提供免费下载、试听服务。

　　5、中国81dj俱乐部网页的VIP充值管理现场截图及远程桌面，证明谭某某从事的互联网文化活动为经营性质。

　　6、对谭某某的《调查询问笔录》和中国81dj俱乐部的现场截图，证明谭某某VIP充值是“七禧音乐管理系统”中自带功能，该网站所有VIP充值金额都充值到网银在线（北京）科技有限公司，谭某某没有获取利润。

　　（二）对依据选择理由的说明

　　谭某某未经批准，擅自从事经营性互联网文化活动违反了《互联网文化管理暂行规定》第8条，应按照《互联网文化管理暂行规定》第21条、《无照经营查处取缔办法》第17条予以处罚。《无照经营查处取缔办法》第17条规定：“许可审批部门查处本办法第4条第1款第1项、第5项规定的违法行为，应当依照相关法律、法规的规定处罚；相关法律、法规对违法行为的处罚没有规定的，许可审批部门应当依照本办法第14条、第15条、第16条的规定处罚”。《无照经营查处取缔办法》第14条规定：“对于无照经营行为，……触犯刑律的，依照刑法关于非法经营罪、重大责任事故罪、重大劳动安全事故罪、危险物品肇事罪或者其他罪的规定，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款；无照经营行为规模较大、社会危害严重的，并处2万元以上20万元以下的罚款；无照经营行为危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的，没收专门用于从事无照经营的工具、设备、原材料、产品(商品)等财物，并处5万元以上50万元以下的罚款。对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”。鉴于谭某某擅自从事经营性互联网文化活动，纯属个人爱好，没有收入，歌曲总共482首，规模较小，影响不大，社会危害较轻，并不构成刑事犯罪，所以依照《无照经营查处取缔办法》第14条中的“尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款”予以处罚。

　　（三）对决定裁量理由的说明

　　关于对谭某某擅自从事经营性互联网文化活动的罚款数额问题，《无照经营查处取缔办法》第14条规定“对于无照经营行为……尚不够刑事处罚的，并处2万元以下的罚款……”。《湖南省文化厅行政处罚裁量权基准》第5章《互联网文化管理暂行规定》行政处罚裁量权基准第1条规定：“未经批准，擅自从事经营性互联网文化活动的，由省级以上人民政府文化行政部门依据《无照经营查处取缔办法》第17条的规定予以查处……一般违法行为的表现情形：擅自从事经营性互联网文化活动，规模较小、社会危害轻的。处罚基准：依法予以取缔，没收违法所得；并处2万元以下的款。”由于谭某某擅自从事经营性互联网文化活动，纯属个人爱好，没有违法所得，歌曲总共482首，规模较小，影响不大，社会危害较轻，又能主动配合查处违法行为，同时，考虑到当事人为个人，对其罚款1000元以上就属较大数额罚款，结合《湖南省文化厅行政处罚裁量权基准》，因此，对谭某某处以罚款500元。

　　五、告知权利

　　谭某某如不服本行政处罚决定，可在收到本《行政处罚决定书》之日起60日内，依照《行政复议法》、《行政复议法实施条例》的规定，向国家文化部或湖南省人民政府申请行政复议，或者3个月内向长沙市天心区人民法院起诉。逾期不申请行政复议或提起行政起诉，又不履行行政处罚决定的，湖南省文化厅将依法申请人民法院强制执行。